ينصّ الفصل 57 من م.أ.ش على أنّ "الحضانة من حقوق الأبوين ما دامت الزوجية مستمرّة بينهما". وبناء على هذا، فإنّ الحضانة تؤول آليا إلى من بقي حيّا من الأبوين عند وفاة الآخر.

أمّا إذا توفي كلا الأبوين، فإنّ الطفل يصبح بلا حاضن، ويمكن عندئذ لأحد الأجداد أو الأخوة أو الأقارب أن يطلب حضانته. كما يمكن لهؤلاء أو لغيرهم كفالة الطفل عملا بأحكام قانون 4 مارس 1958 المتعلّق بالولاية العمومية والكفالة والتبنّي.

*فقه القضاء:

قرار تعقيبي مدني عدد 10473 مؤرخ في 12 ماي 1975

المبدأ:

إذا انفصمت الزوجية بموت أحد الأبوين فقد وضع القانون قرينة الصلاحية للحضانة على عاتق من بقي حيا من الأبوين تحت مراقبة القاضي الذي له أن يدحض تلك القرينة بسائر وسائل الإثبات متى تبين له أن مصلحة المحضون تقتضي إسناد حضانته إلى الغير الذي تتحقق عنده تلك المصلحة.

قرار تعقيبي مدني عدد 67854 مؤرخ في 26 جانفي 1999

المبدأ:

اذا انفصم الزواج بموت، عهدت الحضانة إلى من بقي حيّا من الابوين.

واذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة، عهدت الحضانة الى أحدهما أو إلى غيرهما، وعلى القاضي عند البتّ في ذلك ان يراعي مصلحة المحضون.