يمكن الزوجة التي اكتشفت أنّ زوجها عاجز جنسيا أن تطلب بصفة ثابتة ومتواصلة الطلاق للضرر على أساس الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية، لأنّ فقه القضاء التونسي اعتبر العجز الجنسي للزوج ضررا موجبا للطلاق.

فقد قضى مثلا أنّ "العجز الجنسي يلحق ضررا بالزوجة لمخالفته أحكام الفقرة الأولى من الفصل 23 من مجلة الأحوال الشخصية التي تفرض على الزوج اجتناب إلحاق الضرر بالزوجة ومتى تحقق اعتبر سببا من الأسباب التي يمكنه الاستناد إليها لطلب الطلاق عملا بالفقرة الأولى من الفصل 31 من نفس المجلة (قرار استئنافي مدني (تونس ) عدد 30284 مؤرخ في 11 فيفري 1971، مجلة القضاء والتشريع عدد 3 لعام 1972، ص 62) .

كما اعتبر فقه القضاء أنّ "إبقاء امرأة عذراء أكثر من سنة من تاريخ الدخول بها يمثل ضررا لاحقا بها تسبب فيه زوجها المسؤول الوحيد عن إتمام هذا الواجب المحمول عليه ما دام لم يثبت سببا مشروعا منعه من ذلك. إنّ هذا الواجب محمول على الزوج لكونه يدخل في نطاق واجباته الزوجية العامة والأكيدة والمقصودة مباشرة بما هو مذكور بأحكام الفصل 23 مجلة الأحوال الشخصية وتفريعا عن ذلك، تكون دعوى الطلاق للضرر التي قامت بها الزوجة بسبب بقائها على الحال الأنف ذكره رغم مرور أكثر من سنة عن تاريخ الدخول بها، دعوى مبرّرة، مما يتجه القضاء مجدّدا طبقها".

* فقه القضاء:

قرار تعقيبي مدني عدد 29836 مؤرخ في 29 جانفي 2009:

المبدأ: يتعين تفسير الفقرة المذكورة من الفصل 23 من م.أ.ش بأنه في نطاق الواجب الجنسي المحمول على الزوج فهو مطالب بأن يتصل جنسيا بزوجته بصفة طبيعية وأن يفتض بكارتها.

قرار استئنافي مدني عدد 1101 بتاريخ 27 جوان 1990:

ان ثبوت الضرر يؤدي حتما إلى ضرورة الحكم بالطلاق فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة إلى التعويض، إذ لا يحكم به إلاّ إذا توافرت شروطه وعناصره الواجب الرجوع في شأنها إلى القواعد العامة للقانون، ذلك أن من بين شروط التعويض الأساسية أن يكون المطالب به قد تسبب فيه سواء على أساس الخطأ القصدي أو غير القصدي تطبيقا لأحكام الفصلين 82 و83 من مجلة الالتزامات والعقود .

قرار تعقيبي مدني عدد 36422 مؤرخ في 22 أكتوبر 2009:

المبدأ: إن العلاقة الجنسية من لوازم الحياة الزوجية التي تبنى على الإرادة المشتركة للزوجين على تحصين الطرفين وإنجاب الأبناء وإنشاء أسرة وهو ما يؤخذ من مفهوم الفصل 23 من مجلة الاحوال الشخصية الذي أكد على وجوب قيام الزوجين بالواجبات حسب ما يقتضيه العرف والعادة والعلاقة الجنسية من الواجبات الطبيعية المتعارف عليها وكان على المحكمة الاستجابة لطلب العرض على الفحص الطبي للتأكد بواسطة أهل الخبرة من عدم وجود عائق يمنع الحياة الزوجية الطبيعية بين الطرفين ضرورة أن وجود هذا العائق يمثل موجبا للطلاق للضرر باعتباره يعوق استمرار الحياة الزوجية بصفة طبيعية حسبما تقتضيه أحكام الفصل 23 السالف الذكر لكن هذا الضرر ليس موجبا للتعويض إذا ثبت أن هذه الإعاقة جدت بعد الزواج أو أن الزوجة لا علم لها بها، مثلما هو الشأن بالنسبة لمسألة استئصال رحم الزوجة ضرورة أنه وبقطع النظر عن علم الزوجة به من عدمه فإن هذا الأمر من شأنه أن يلحق ضررا بالزوج باعتباره يحرمه من حق الأبوة الذي يطمح إليه كل شخص قد تزوج ومن تكوين أسرة وهو الغاية الأساسية من الزواج ولكنه ضرر لا يعوض عليه في صورة ثبوت عدم علم الزوجة به باعتبار أن أساس التعويض هو الخطأ وقيام المسؤولية التقصيرية وليس حصول الضرر في حد ذاته . 

*فقه القضاء:

قرار استئنافي مدني عدد 30284 مؤرخ في 11 فيفري 1971:

إن "العجز الجنسي يلحق ضررا بالزوجة لمخالفته أحكام الفقرة الأولى من الفصل 23 من م.أ.ش التي تفرض على الزوج اجتناب إلحاق الضرر بالزوجة ومتى تحقق اعتبر سببا من الأسباب التي يمكنه الاستناد إليها لطلب الطلاق عملا بالفقرة الأولى من الفصل 31 من نفس المجلة.

كما اعتبر فقه القضاء أنّ "إبقاء امرأة عذراء أكثر من سنة من تاريخ الدخول بها يمثل ضررا لاحقا بها تسبب فيه زوجها المسؤول الوحيد عن إتمام هذا الواجب المحمول عليه ما دام لم يثبت سببا مشروعا منعه من ذلك. إنّ هذا الواجب محمول على الزوج لكونه يدخل في نطاق واجباته الزوجية العامة والأكيدة والمقصودة مباشرة بما هو مذكور بأحكام الفصل 23 م.أ.ش وتفريعا عن ذلك، تكون دعوى الطلاق للضرر التي قامت بها الزوجة بسبب بقائها على الحال الأنف ذكره رغم مرور أكثر من سنة عن تاريخ الدخول بها، دعوى مبرّرة، يتجه القضاء طبقها".

قرار استئنافي مدني عدد 1101 مؤرخ في 27 جوان 1990:

ولئن كان ثبوت الضرر يؤدي حتما إلى ضرورة الحكم بالطلاق فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة إلى التعويض، إذ لا يحكم به إلاّ إذا توافرت شروطه وعناصره الواجب الرجوع في شأنها إلى القواعد العامة للقانون، ذلك أن من بين شروط التعويض الأساسية أن يكون المطالب به قد تسبب فيه سواء على أساس الخطأ القصدي أو غير القصدي تطبيقا لأحكام الفصلين 82 و83 من مجلة الالتزامات والعقود

حكم استئنافي عدد 1101 مؤرخ في 27 جوان 1990:

المبدأ:

لئن كان ثبوت الضرر يؤدي حتما إلى ضرورة الحكم بالطلاق فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة إلى التعويض إذ لا يحكم به إلا إذا توافرت شروطه وعناصره الواجب الرجوع في شأنها إلى قواعد القانون العامة.

قرار تعقيبي مدني عدد 2523 مؤرخ في 01 أكتوبر 2004:

المبدأ:

إن تضرر الزوجة من العجز الجنسي لزوجها يخول لها حق طلب التعويض عن ذلك إذا كان ذلك العجز سابقا للزواج وأخفاه عنها الزوج والأمر خلاف ذلك عندما يحصل العجز بعد الزواج فلا مجال للتعويض لأنه أمر لا دخل لإرادة الزوج فيه وهو بلاء تسلط عليه ولا يتحمل وزره مرتين.

قرار تعقيبي مدني عدد 12678 مؤرخ في07 جوان 2007:

المبدأ:

-لا خلاف حسب كل الفقهاء وأن القدرة الجنسية تعدّ من الشروط الجوهرية لعقد الزواج وهي من الشروط الفيزيولوجية الجوهرية التي تتأسس عليها العلاقة الزوجية باعتبارها أمرا طبيعيا وحتميا ولازما لقيام العلاقة الزوجية.

-إن المشرّع التونسي ولئن لم يعرّف الزواج ضمن م.أ.ش إلا أنه يمكن القول عامة أن الزواج هو عقد يتعايش بمقتضاه رجل وإمرأة تحت سقف واحد ليلتقيا عاطفيا وجنسيا للمحافظة على الجنس ويمكن القول أن هذا التعريف يتماشى مع مبادئ الشريعة الإسلامية.

-لا خلاف وأن عقد الزواج مبناه المكارمة وذات الشخص مقصودة فيه بالذات وأنه متى فقدت فيه الشروط المطلوبة يتعين فسخ هذا العقد بالطرق القانونية ولا التنفيذ على ذات الشخص.

-طالما أقرت الزوجة بانعدام العلاقة الجنسية بينها وبين معاقدها على مر العديد من السنين فإن صبر الزوج وتمهله عن طلب الطلاق لا يعدّ منه تنازلا عن ضرره ورضاه باستمرار الحياة الزوجية على هذا النحو.

-إن المرض الجنسي الذي تعانيه المرأة يعد عائقا عن ممارسة الحياة الجنسية وبالتالي يمثل ضررا مباشرا.

قرار تعقيبي مدني عدد 28887 مؤرخ في 4 ديسمبر 2008:

المبدأ:

 أثارت مسألة المرض المعيق العلاقة الزوجية جدلا في تحديد مدى اعتباره موجبا للطلاق للضرر ومدى الأخذ بخطأ القرين في تقدير الضرر واتجه التمييز بين وضعيتين فأما الوضعية الأولى فهي التي تكون فيها العجز قائما قبل إبرام عقد الزواج وفي هذه الحالة يخول طلب الطلاق للضرر والتعويض عنه باعتباره ناتجا عن خطأ يتمثل في إخفاء الحقيقة عن القرين ويكوّن تقصيرا على معنى الفصل 82 من م.إ.ع الذي تقتضي أحكامه أن من تسبب في مضرة غيره عمدا واختيارا سواء كانت المضرة حسية أو معنوية فهو مسؤول عن فعله إذا ثبت أنه السبب الموجب للمضرة مباشرة. وأما الوضعية الثانية فهي التي يطرأ فيها العجز في ظل الحياة الزوجية ففي هذه الحالة وخلافا لحالة المرض العادي الذي يستوجب المساندة والمؤازرة من طرف القرين فإنه يخول فيها طلب الطلاق للضرر ولكن بدون تعويض.